גמדות – הולדה בעוולה

גמדות
ת"א (מחוזי חיפה) 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל (2007)

  • קיצור משמעותי באורך גפיים, ללא מום נוסף (היפוכונדרופלזיה).
  • ועדה להפסקת הריונות (3 חברים) – אישרה הבקשה.
  • מכיוון שגיל ההיריון עלה על 23 שבועות – עובר בר חיות והמתה אקטיבית – לפי נהלי ביה"ח העבירו ל"ועדת על".
  • ועדת-על של 2 רופאים – דחתה את הבקשה.
  • הפסקת ההיריון נמנעה, והתובע נולד.

התרשלות – במה?

  • 1. הרכב ועדת-העל: רק שני חברים; הרכב לא רחב מקודמו.
  • 2. אופן קבלת ההחלטה: החליטו בנפרד, ללא דיון משותף; לו הייתה התייעצות ייתכן שאחד היה משכנע את רעהו.
  • ההחלטה הייתה "פה אחד" של מנהל המחלקה, פרופ' כספי.
  • 3. התנהלות בלתי סבירה ביחס להורים:
  • לא ניתנה להם הזדמנות להשמיע דעתם.
  • החלטה גורלית עבורם – הם יתמודדו עם בעיות גידול הילד.
  • לא יידעו אותם על ההחלטה.

אין התרשלות בהחלטה עצמה

  • בדיעבד, החלטת פרופ' כספי להשאיר ההיריון הייתה סבירה.
  • שק"ד של ועדה להפסקת הריון – רחב, מאזן בין אינטרסים: האוטונומיה של האישה <-> אינטרס העובר להיוולד.
  • האיזון ייעשה על רקע חומרת המום ומידת הסיכון לאישה.
  • לאחר שבוע 24 – הנטייה: להעדיף אינטרס העובר.
  • במקרה הנוכחי: בהתחשב באיכות החיים הצפויה ליילוד, לא הייתה הצדקה להפסקת היריון בשלב המתקדם שבו היה.

האם סבירות ההחלטה מכשירה את הפגם?

  • "המבחן לבחינת החלטות רפואיות איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה.
  • [הערה: בדרך כלל שיקול זה נזכר לקוּלה, וכאן – לחומרה]
  • החלטה סבירה לא יכולה להכשיר הליך קבלה פגום…
  • תביעת נזיקין לפניי, ולא עתירה מנהלית… בדיני הנזיקין, משמעותה של החלטה שהתקבלה בדרך רשלנית ובגינה נגרם נזק היא כי יש לפצות בגין הנזק על מנת להשיג צדק מתקן ולהרתיע מזיקים פוטנציאליים.
  • ואחרת, מה משמעותה של חובת הזהירות שחבה הנתבעת כלפי התובע והוריו?"

המחוזי [הנשיאה ב' גילאור]: העדפת גישת ברק וש' לוין

  • התנגשות: תחושת צדק – קושי מושגי מצד עקרונות הפיצוי.
  • יתרונות עמדת ברק וש' לוין:
  • 1. הטלת אחריות בלי להשוות חיים למצב של אי-חיים
  • "אינני נדרשת לשאלה האם טוב לגמד לולי נולד".
  • 2. כל נזק יפוצה – אין הבחנה בין נזק חמור [נדיר] ללא-חמור.
  • מידת החומרה [נדירות] תשפיע על שיעור הפיצויים.

הערכת נזקו של התובע בגין הגמדות

  • גובהו הצפוי: 150 ס"מ.
  • אינו סובל מהפרעה תפקודית, אינו נמצא במעקב רפואי.
  • ילד פעיל, מתפקד כבני גילו.
  • משתתף בחוגי טרמפולינה, כדורגל וגיטרה.
  • מקובל על חבריו ושופע ביטחון.
  • הוריו דואגים שלא ירגיש חריג.
  • תובע: יקשה להשתלב (מקצוע, זוגיות); כאב וסבל (מבטים ותגובות).תבע: כ-2.7 מליון (כאב וסבל + אובדן השתכרות).

    נתבעת: "התובע לא צפוי כלל לסבול מהפסדי שכר… עצמאי לחלוטין".

    הציעה (בגין נזק לא ממוני): 50,000 ₪.

הערכת נזקו של התובע בגין הגמדות – פסיקת ביהמ"ש

השופטת: טענת התובע בעייתית מבחינה מושגית:

אם אדם נמוך זכאי לפיצוי בגין מראהו, מדוע לא נפצה גם אנשים מכוערים?

"בגין שיקולים של מדיניות משפטית, ובעיקר בגין החשש ממדרון חלקלק" קובעת פיצוי "באופן גלובאלי, מבלי להידרש לראשי הנזק השונים, בסך של 750,000 ₪".

הולדה בעוולה – ההורים והיילוד

  תביעות "הולדה בעוולה": ההורים והיילוד

  • מקור הרשלנות: ייעוץ גנטי, מעקב אחר הריון, לידה וכד'.
  • עילת ההורים: "הולדה בעוולה" (Wrongful Birth) – הנזק עקב לידת ילד בעל מום (הוצ' רפואיות, כאב וסבל, וכד').
  • עילת הילד: "חיים בעוולה" (Wrongful Life) – הנזק בכך שייאלץ לחיות במומיו.

 

ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' כץ (1986) – "חיים בעוולה"

* מחלה תורשתית (Hunter) במשפחה.

* ייעוץ גנטי רשלני,  נכות קשה.

טענת היועצת: אין "נזק".

אלמלא הייעוץ הרשלני – לא היה נולד כלל ילד!

* לגבי ההוריםכל השופטים: יש עילה.

* הרתעה – יבטיח רמת בריאות נאותה.

* לגבי תביעת הקטין – מחלוקת השופטים.

* ראו: גיל סיגל, "על הולדה בעוולה בישראל וקול קורא לשינוי", משפט רפואי וביו-אתיקה 4 (2011), 14-10.

הלכת זייצוב בהולדה בהוולה

  • רוב (4:1) – יש לקטין עילה:
  1. I. בן פורת ודב לוין: יוגבל למום חמור / "מקרים נדירים" שבהם לפי השקפת "האדם הסביר" – טוב היה לילד לולא נולד.
  • במום קל – לא תהא ליילוד עילה ברשלנות.
  • השוואה בין חיים במום להעדר קיום (המצב ללא העוולה).
  1. II. ברק ושלמה לוין: יש לקטין עילה – בכל מום.
  • לקטין יש זכות שהתרשלות לא תגרום לו לחיות במום.
  • השוואה בין חיים במום לחיים ללא מום.
  • במקרה כזה – הכרחי לסטות מיישום רגיל של דיני הנזיקין.
  • בפסה"ד – אין הכרעה.   פסיקה מאוחרת – אימצה עמדה II.
  • מיעוט (גולדברג): לא הכיר בתביעת קטין בהולדה בעוולה.
  • העדפת חידלון על פני חיים – בלתי אפשרית.

 

ע"א 1326/07 המר נ' עמית (2012) – ביטול הלכת זייצוב

  • פס"ד בהרכב מורחב (7 שופטים).
  • השופט ריבלין:

"לאחר ששקלנו את מכלול היבטי הסוגיה, הגענו למסקנה כי במציאות המשפטית של ימינו, עשרים וחמש שנים לאחר שנפסקה הלכת זייצוב, לא ניתן עוד להכיר בעילתו של הילד – עילת ה"חיים בעוולה"…"

 

הלכת המר – נימוקים עיקריים

  1. קושי משפטי מהותי – להוכיח קיום נזק.
  2. קושי משפטי מהותי – להוכיח קיום קש"ס.
  3. קושי ערכי-מהותי – לראות בנולד עם מום "נזק".
  4. שיטות המשפט השונות – שוללות עילת "חיים בעוולה".
  5. ניתן להגשים את תכלית הלכת זייצוב – לתת פיצוי מלא ככל האפשר לצרכי הילד בעל המוגבלות – באמצעות עילת תביעתם של ההורים

תביעת הורים אינה מעוררת בעיות כמו תביעת היילוד.

 

התרשלות – מתקיימת

אין מחלוקת שהייתה התרשלות (כלפי היילוד וההורים) –

"במחדל רפואי רשלני לאתר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת ההיריון או במהלכו, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד,

או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור".

 

גישת בן-פורת – קושי ביסוד הנזק

  • גישת בן-פורת מחייבת לקבוע, כי יש מצבים שבהם עדיף לאדם שלא נולד.
  • לא ניתן לבסס קביעה זו – מבחינה משפטית, והיא גם בעייתית – מבחינה ערכית.
  • לבימ"ש אין מידע על אי-החיים.
  • יש להותיר שאלות אלו לפילוסופים ואנשי דת.

=>בהעדר קביעה כזו – לא ניתן להוכיח את יסוד הנזק שבעילת ה"חיים בעוולה".

 

גישת ברק – קושי ביסוד הקש"ס

  • הנזק: "חיים במום", בהשוואה לחיים ללא מום.
  • קש"ס עובדתי – לא מתקיים.
  • גם אלמלא ההתרשלות (גם אם היו מגלים את המום במהלך הבדיקות) – היילוד לא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו.
  • אין אפשרות שהילד היה נולד ללא מוגבלות.

קושי ערכי-מהותי

  • קושי בתפיסה לפיה חיי הנולד עם מוגבלות יכולים להיחשב – בעיניי עצמו – כ"נזק".
  • הקביעה שמוטב לו לאדם מסוים שלא נולד כלל – פוגעת בתפיסה שלפיה לחיים יש ערך אינהרנטי, שאינו מתאיין בשל קיום מום או מגבלה.
  • תפיסה זו – חלק מאמונתנו בקדושת החיים, בערך האדם ובכבודו ובזכות אנשים בעלי מוגבלות לכבוד ולשוויון.
  • [זו גם התפיסה בפסיקת מדינות המשפט המקובל].

הפיתרון – תביעת ההורים: "הולדה בעוולה"

  • אין להכיר בעילת היילוד.
  • מה עם הוצאות גידולו וצרכיו המיוחדים?
  • הרחבה משמעותית של הפיצוי להורי היילוד.
  • הפיצוי יכסה את הוצאות גידולו וצרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו.
  • הגשמת התכלית של הלכת זייצוב – אבל במסגרת תביעת ההורים.

תביעת ההורים – הנזק

  • נזק ממוני – הוצאות גידול.
  • נזק שאינו ממוני:
  1. נזק נפשי – עקב כאב וסבל שבגידול ילד עם מום.
  2. פגיעה באוטונומיה.
  • עצם החיים של היילוד עם מום – אינו נזק.
  • על ההורים להוכיח:
  • 1. אילו עמד בפני וועדה להפסקת היריון מלוא המידע (שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – היתה מאשרת הפסקת היריון.
  • 2. אלמלא ההתרשלות, ההורים אכן היו פונים לוועדה כדי לקבל אישור ומבצעים הפסקת הריון.
  • בשל הקושי לגבי שלב 2 – החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת ההורים כלפי ביצוע הפלה.
  • אולם, לא ניתן לוותר כליל על דרישת קש"ס.

סמכות ועדה להפסקת הריון והחלטת ההורים

  • סעיף 316(א)(3) לח' העונשין: אחת העילות להפסקת היריון – "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי".
  • הנחיות משרד הבריאות:
  • מפרטות כיצד על הוועדה להפעיל שק"ד, בהתאם לשלב ההיריון (לפני או אחרי שבוע 24, המוגדר כשלב החיות).
  • מדרג מפורט לפי סוג מוגבלויות וסיכויים להתממשותן.
  • לא די בכך שדת ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה.
  • על-מנת שנתון זה יהא רלבנטי – על ביהמ"ש להשתכנע כי האֵם הייתה נשמעת בפועל לאיסור זה.
  • גם אם לא היו מפסיקים ההריון – יש פגיעה באוטונומיה.

 

חישוב הפיצויים להורים עקב הולדה בעוולה – הוצאות גידול הילד

  • עד גיל הבגרות
  • רק הוצאות מיוחדות (עודפות) שנגרמו עקב המגבלות.
  • אין להתחשב בהוצ' הגידול הרגילות הכרוכות בגידול הילד, כי אין לראות בילד עצמו "נזק".
  • לאחר גיל הבגרות
  • יש לפצות בגין ההוצאות הרגילות והמיוחדות.
  • נימוק: עקב המום, התלות בהורים נמשכת כל חייהם.
  • אם צפוי לילד כושר השתכרות – יש לנכות את שיעור ההשתכרות הצפוי מהוצ' הגידול הרגילות.

חישוב הפיצויים להורים – נזק שאינו ממוני

  • נזק נפשי להורים – מתמשך לכל חייהם.
  • פיצוי גבוה ומשמעותי.
  • פגיעה באוטונומיה – פגיעה חד-פעמית, עקב שלילת יכולת הבחירה.
  • גובה הפיצוי – תלוי בנסיבות ההפרה (חשיבות המידע שלא נמסר, חומרת הפגיעה וכד').

הריון בעוולה (Wrongful Conception / Pregnancy)
ת"א (מחוזי-י-ם) 1315/97 אסייג נ' קופ"ח של ההסתדרות (2004)

  • ניתוח קשירת חצוצרות [עיקור] רשלני.
  • נולד ילד בריא [לאחר 3].

* לילד – אין נזק.            * להורים?

* טענה 1: אין להכיר בעילה בשל "תקנת הציבור" [פסיקה בחו"ל].

ביהמ"ש: פרס לרופא רשלן!    ה"נזק" אינו הילד!

* טענה 2: היה צריך "להקטין נזק" ע"י הפלה/מסירה לאימוץ.

ביהמ"ש: צעד לא "סביר" להקטנת נזק. [לא רלבנטי מדוע בני הזוג מסרבים לבצע הפלה/אימוץ, "אם מסיבות דתיות, מוסריות… או רגשיות "  (פס"ד דונין, עמ' 10)]

* אנגליה וארה"ב: יש פיצוי להורים.

* זכות הורים לתכנן משפחתם: בישראל – מכוח ח"י כבוד האדם.   בארה"ב – זכות חוקתית, חלק מהזכות לפרטיות.

 

ת"א (מחוזי י-ם) 1315/97 אסייג נ' קופ"ח של ההסתדרות (2004) –

* ביהמ"ש פסק פיצויים בגין הוצאות גידול:

* 900 ₪ לחודש, עד גיל 18   (ובגיל 18-21: שליש, כמקובל)

* דחה ראשי נזק אחרים (בהעדר תקדים):

– עוגמת נפש, כאב וסבל    ["קיזוז", על סמך פס"ד דונין]

– "צורך בפעולות הורה"

– פגיעה באוטונומיית ההורים

ת"א (שלום י-ם) 733/94 דונין נ' קופ"ח של ההסתדרות (1996):

* קיזוז כאב וסבל מלידת ילד [לא רצוי] – מול הנאה ורווח נפשי [מהולדתו].

הסיבה: קושי לכמת הנאה בכסף.

– אבל הוצאות גידול –  נזק כלכלי שניתן להעריכו.    (פס"ד דונין, עמ' 11)

 

 

 

 

 

רשלנות מקרים חריגים

נפתח עם אנקדותה קטנה:

מהו נזק למשל:

  • חילזון בבקבוק בירה. עוגמת נפש.
  • גב' דוניו – תובעת את היצרן.
  • לורד אטקין: "הפרת חובת הזהירות כלפי הרֵע".

  "הכלל 'ואהבת לרעך כמוך' הופך להיות לחוק שאוסר על אדם לפגוע בשכנו.

  מיהו "שכן"? אותו אדם שצריך לצפות באופן סביר שהוא עלול להיפגע עקב המעשה שלך".

    => הצרכן הוא "שכן" של היצרן שייצר את הבקבוק !

. רשלנות (Negligence)

  • עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות,

  או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות –

  ==> הרי זו התרשלות.

  • ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג ==> הרי זו רשלנות
  • והגורם ברשלנותו נזק לזולתו ==> עושה עוולה.

רשלנות – יסודות העוולה

1התרשלות (התנהגות לא סבירה).

2נזק.

3קשר סיבתי (עובדתי + משפטי).

.4חובת זהירות (חובה שלא להתרשל – שיקולי מדיניות: האם ראוי להטיל על המזיק אחריות?).

 התרשלות רפואית

רשלנות

  • (א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין שלא להתרשל.
  • (ב) התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין.

רשלנות במגוון מצבים – דוגמאות

  • מומחה – חוו"ד רשלנית לוועדת מכרזים – נזק כספי.
  • בעל – התרשל במתן גט לאשתו – נזק נפשי.
  • מנהל אתר פורומים – לא סינן לשון הרע – פגיעה בשם טוב.

עוולת הרשלנות – הצדקות

הרתעה: הכוונה לסטנדרט של התנהגות זהירה.

צדק: בין מזיק וניזוק.

פיצוי: השבת מצב לקדמותו. באתר זה אפשר לבדוק. קישור.

 

היסוד הראשון:

התרשלות = הפרת חובת הזהירות

 

התרשלות – מהי?

* סטייה מסטנדרט של אדם סביר.

* הפרת חובת הזהירות (החובה שלא להתרשל).

סבירות – שאלה נורמטיבית. הראוי, ולא המצוי.

איזון אינטרסים של: מזיק, ניזוק, חברה.

"[לא ניתן] לקבוע מראש… [את] נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים השונים, ולפיכך אין אפשרות להימנע מקביעות ערכיות ad-hoc של מה ש"מקובל", "ראוי" או "סביר" לו לפלוני לעשות במקרה קונקרטי כדי להגן על "אינטרס" לגיטימי שלו".

[מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, עמ' 196]

 

התרשלות – דוגמאות

מומחה – חוות דעת רשלנית.

אתר – אי-סינון פרסום משמיץ.

הורה – התנכרות לילדיו (פס"ד אמין).

טיול שנגרם בו נזק – מסלול שגוי, הדרכה לא מתאימה.

בריכה – אי הצבת שלט אזהרה, אין די מצילים.

אחת הדרכים לבדיקת סבירות => מבחן "הנד"

 

 

המבחן: אם עלות מניעת הנזק נמוכה מהירידה בתוחלת הנזק

(שהייתה נגרמת לוּ הוצאו הוצאות המניעה),

ואדם לא השקיע עלות זו ולא מנע את הנזק – זו התרשלות!

דוגמא: מפעיל בריכה – לא תלה שלט אזהרה.

* המבחן מאזן בין אינטרסים של: מזיק (חיסכון במשאבי מניעה) ניזוק (מניעת נזק).

 

התרשלות ופרקטיקה מקובלת

* הסטנדרט – נקבע ע"י ביהמ"ש. (פס"ד בש – רשלנות פלילית, ועקנין – נזיקין).

  • השימוש במזרק רגיל היה בהתאם לפרקטיקה הנוהגת (השתמשו עם ובלי).
  • שימוש במזרק שואב יכול היה למנוע את הנזק.

בתחום הרפואה – יש נטייה (בעולם) לאמץ פרקטיקה מקובלת

  1. רופא אינו זקוק לתמריץ נוסף לא להתרשל (הרתעת שוק).
  2. הנחה: הפרקטיקה אינה רשלנית (פועלים למען הזולת).
  3. מניעת הרתעת-יתר.
  4. קושי של ביהמ"ש להכריע בין אסכולות.

מנהג בתחום רשלנות רפואית  – הלכת קליפורד

ההלכה בישראל: מנהג בד"כ מעיד על סטנדרט, אך אינו ראיה מוחלטת!

דעת הרוב (5:2):    התנהגות הרופא – רשלנית:

א) היו בעבר פגיעות לא קלות, חלקן נוירולוגיות (אם כי חולפות);

ב) ב-84' כבר ידעו ששימוש במזרק שואב – עדיף;

ג) יצרן חומר ההרדמה דרש מזרק שואב [aspiration check];

ד) הסיכון של חדירת חומר לעורק – גבוה (10-15%).

ה)  עלות מזרק שואב – לא גדולה ("הנד")

דעת המיעוט (אנגלרד, ש' לוין):

א) נזק צפוי מזערי – אין אשם מוסרי/כלכלי ("הנד"); יתבעו גם בנזק חולף?

ב) סטנדרט מחמיר מדי – צורך במכשיר הכי חדשני בשוק.

ג) עובדתית – לא ברור שאכן חדירה לעורק גרמה לנזק.

ד) אזהרת יצרן [תופעות לוואי] – מחשש (שלא התממש) להזרקת מנת יתר.

 

ס' 6 להצעת חוק דיני ממונות, תשע"א-2010

"נזק גוף" [Body / Bodily harm] – מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי.

* בפלת"ד – יש תוספת להגדרה זו.

  • נזק לא ממוני (בנזקי גוף בלבד) = אינו ניתן לשומה בכסף.
  • פגיעה ביסודות גופניים או רוחניים שלא ניתן להוכיח.
  • למשל: כאב וסבל, פגיעה בשם טוב, קיצור/אובדן תוחלת חיים.